İhaleye fesat karıştırma suçu, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile ilgili davalarda Şüpheli/Sanık Müdafiliği, Kamu İhale Kurumunda taraf temsili alanında hizmet vermektedir.
Kamu ihale hukuku, idarelerin mal, hizmet ve yapım alımlarında uyacağı kuralları, isteklilerin başvuru yollarını ve ihale sürecindeki usulsüzlüklerin idari ve cezai sonuçlarını kapsar. Temel metinler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK), 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve TCK m.235–236’dır. Aşağıda kamu ihale hukuku açısından şikâyet süreleri, yasaklama kararları ve ihaleye fesat karıştırma suçu anlatılmaktadır.
Kısaca
- Şikâyet ve itirazen şikâyet, dava açmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır (KİK m.54).
- İdareye şikâyet süresi on gün, pazarlık usulünün 21/b ve 21/c bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gündür (KİK m.55).
- İdarenin kararına karşı Kamu İhale Kurumuna on gün içinde itirazen şikâyet yapılabilir (KİK m.55–56).
- İhaleye fesat karıştırmanın cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapistir (TCK m.235/1).
- Hakkında kamu davası açılmasına karar verilen istekli, yargılama sonuna kadar KİK kapsamındaki ihalelere katılamaz (KİK m.59).
Kamu ihale hukukunda şikâyet ve itirazen şikâyet
İhale sürecindeki hukuka aykırı bir işlem nedeniyle hak kaybına uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu düşünen aday, istekli veya istekli olabilecekler önce ihaleyi yapan idareye şikâyette bulunur. Şikâyet, aykırılığın farkına varıldığı veya varılması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşme imzalanmadan önce yapılır; pazarlık usulünün 21/b ve 21/c bentlerine göre yapılan ihalelerde bu süre beş gündür (KİK m.55/1).
İlan veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerde ek bir sınır vardır: başvuru en geç ihale ya da son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir (m.55/2). İdare on gün içinde karar verir, üç gün içinde bildirir.
İdarenin kararı uygun bulunmazsa kararın bildiriminden, süresinde karar verilmezse karar süresinin bitiminden itibaren on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapılır. Şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihale iptali kararlarına karşı ise beş gün içinde doğrudan Kuruma başvurulabilir (m.56/1).
Kurum nihai kararını, ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihten itibaren yirmi gün içinde verir (m.56). Kamu ihale hukuku uyuşmazlıklarında bu kararlara karşı idari yargıda dava açılabilir; ihaleden yasaklama kararları dışındaki ihale işlemlerinde ivedi yargılama usulü uygulanır ve dava açma süresi otuz gündür (İYUK m.20/A).
| Aşama | Süre | Dayanak |
|---|---|---|
| İdareye şikâyet | 10 gün (21/b ve 21/c ihalelerinde 5 gün), sözleşme imzalanmadan önce | KİK m.55/1 |
| İlan ve dokümana yönelik şikâyet | En geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar | KİK m.55/2 |
| İdarenin karar ve bildirim süresi | 10 gün içinde karar, 3 gün içinde bildirim | KİK m.55/3 |
| Kuruma itirazen şikâyet | Bildirimden veya karar süresinin bitiminden itibaren 10 gün | KİK m.55/4, m.56 |
| Kurumun nihai kararı | 20 gün (21/b-c ihaleleri ve iptal kararlarına karşı başvurularda 10 iş günü) | KİK m.56 |
| İdari yargıda dava | 30 gün, ivedi yargılama | İYUK m.20/A |
Kamu ihale hukukunda yasaklama kararları
KİK m.17 yasak fiilleri sayar; hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma veya rüşvetle ihaleye fesat karıştırmak ve sahte belge ya da teminat kullanmak bunlardandır. Bu fiilleri işlediği tespit edilenler hakkında bir yıldan iki yıla kadar; üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep olmaksızın sözleşme imzalamayanlar hakkında altı aydan bir yıla kadar yasaklama kararı verilir (KİK m.58).
Kamu ihale hukuku bakımından yasaklama yalnızca şirketi değil ortakları da etkileyebilir. Şahıs şirketinde ortakların tamamı, sermaye şirketinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilir. Sözleşmenin uygulanması aşamasında 4735 sayılı Kanun’un 25–27. maddeleri aynı yapıyı izler.
Ceza yargılamasının ihale hayatına etkisi ayrıca önemlidir: Yasak fiillerden suç oluşturanlar için suç duyurusunda bulunulur; mahkeme, cezanın yanında idari yasaklamanın bitiminden itibaren uygulanmak üzere bir yıldan üç yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklamaya da hükmeder. Hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ise yargılama sonuna kadar KİK kapsamındaki ihalelere katılamaz (KİK m.59).
İhaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma
Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım-satımı, kiralama ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır (TCK m.235/1). İkinci fıkra fesat hâllerini sayar: hileli davranışlarla yeterli kişilerin ihaleye katılmasını engellemek veya yeterli olmayanların katılmasını sağlamak, şartnameye uygun malı değerlendirme dışı bırakmak, gizli kalması gereken teklif bilgilerini başkasına ulaştırmak ve fiyatı etkilemek için teklif verenler arasında anlaşma yapmak bunlardandır.
Cebir veya tehdit kullanılmışsa temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Buna karşılık ihaleye fesat karıştırma sonucunda kamu kurumu için bir zarar doğmamışsa, cebir ve tehdit hâli hariç, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur (m.235/3).
Edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m.236) ise ihale sonrasına, sözleşmenin yerine getirilmesine ilişkindir. Sözleşmede belirtilenden başka veya eksik malın teslim ya da kabul edilmesi, süresinde yapılmayan işin süresinde yapılmış gibi kabul edilmesi ve yapım işinde şartnameye uymayan eserin kabulü hileli yapıldığında üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülür. Her iki suçta da menfaat temin eden görevliler ayrıca ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır; bu noktada rüşvet suçu ve nüfuz ticareti suçu da gündeme gelebilir.
Kamu ihale hukuku bu yüzden idari ve cezai süreçlerin birlikte izlendiği bir alandır. Suçun unsurları ve uygulamadaki örnekleri ihaleye fesat karıştırma yazısında ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki müdafilik için ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku sayfasına, ihaleye katılan şirketlerin kurumsal sorunları için şirketler hukuku sayfasına bakabilirsiniz.
İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası nedir?
Temel ceza üç yıldan yedi yıla kadar hapistir (TCK m.235/1). Cebir veya tehdit kullanılmışsa alt sınır beş yıldan az olamaz; kamu için zarar doğmamışsa (cebir ve tehdit hâli hariç) ceza bir yıldan üç yıla kadar hapistir.
Kamu ihale hukukunda şikâyet yapmadan doğrudan dava açılabilir mi?
Hayır. Şikâyet ve itirazen şikâyet, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır (KİK m.54).
Hakkında ceza davası açılan şirket ihalelere girebilir mi?
KİK m.59’a göre hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile m.58’in ikinci fıkrasında sayılan ortaklar ve şirketler, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki ihalelere katılamaz.
Yasaklama kararı ne zaman verilir ve ne zaman yürürlüğe girer?
Yasaklamayı gerektiren fiilin tespitini izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir, on beş gün içinde Resmî Gazete’ye gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer (KİK m.58).
Sözleşme aşamasındaki anlaşmazlıklar için nereye başvurulur?
Yapım ve yapımla ilgili danışmanlık işlerinde sözleşme uygulamasından doğan bazı anlaşmazlıklar için, yargıya veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla Yüksek Fen Kuruluna başvurulabilir (4735 Ek m.2).
